"Es tiempo de generar la energía suficiente para que el Código sirva"

La autora formó parte de la comisión encargada de redactar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

"Es tiempo de generar la energía suficiente para que el Código sirva"

Foto: Archivo/Axel Lloret

Sociedad Unidiversidad Nuevo Código Civil / por Aída Kemelmajer de Carlucci / Publicado el 20 DE AGOSTO 2015

El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación. De ahora en más, podremos verificar si genera el caos que algunos profetizaron –invocando diferentes causas– o si, por el contrario, es un buen instrumento para regular las relaciones jurídicas entre las personas. Los pocos días de vigencia parecen contradecir a los primeros, pero para realizar el balance aún falta tiempo.

En esa valoración, muchos intentarán comparar la situación con la de los primeros años de vigencia del Código Civil de Vélez Sársfield. Creo que ese método comparativo será insuficiente por muchas razones:

1) En los tiempos de Vélez, el código era un instrumento cerrado, que contenía todo el Derecho civil. En términos absolutos, el artículo 22 decía: "Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial". Hoy presenciamos un mundo jurídico diferente. El Código es un instrumento valioso para ordenar, para sistematizar los grandes principios y reglas, pero no puede regularlo todo. Asistimos al fenómeno imparable de la descodificación. Junto con el Código, hay leyes especiales que rigen materias que se suponen más dinámicas. Todas esas leyes forman parte del sistema jurídico y el desafío es establecer normas que permitan dialogar a los microsistemas para que armonicen entre sí y con el Código.

2) En segundo lugar, el juez, aquel que en la época de Vélez era sólo "la boca de la ley", tiene desde hace tiempo un rol activo, que el nuevo Código Civil acentúa, por diversas razones, entre otras, y principalmente:

  • a) Por el proceso de constitucionalización del Derecho privado, hoy comprensivo de los tratados de Derechos Humanos, recogido expresamente en los arts. 1 y 2 del nuevo código, que obliga al juzgador no sólo a subsumir los hechos en las reglas, sino a ponderar los principios en la gran cantidad de casos en los que estos entran en conflicto. No hay que asustarse. La idea central, o sea la “contaminación” del Derecho privado por los valores que presiden el bloque de constitucionalidad, lleva mucho tiempo en la Argentina. Así lo reconoció nuestra Corte Suprema el 27/11/1986, en la famosa sentencia dictada en el caso Sejean, J. B. c. Zaks de Sejean, A. M., cuando declaró que era inconstitucional la ley que no admitía el divorcio vincular. Los mismos conceptos repite hoy la Corte de México, cuando afirma que son inconstitucionales las leyes que impiden a una persona divorciarse sin expresar la causa si no cuenta con el consentimiento del otro.
     
  • b) Esa ponderación, ese pesaje, debe lidiar también con los mini sistemas de derechos humanos, que pueden entrar en conflicto o tener discrepancias puntuales. Así, por ejemplo, el interés superior del niño de la Convención de los Derechos del Niño debe ser medido con el interés de protección de las personas con discapacidad, o con los derechos de las personas adultas, entre otros. Piénsese, por ejemplo, en una abuela propietaria de un inmueble, enferma, que debe compartir su casa con adolescentes más o menos violentos, que no logran ser controlados ni por sus padres ni por los organismos de protección, y que no le permiten pasar “en casa” los últimos años de su vida.
     
  • c) Por el método de interpretación, más preocupado por los "fines de la ley" que por la "intención del legislador", elemento que justificó, en su tiempo, las famosas notas que Vélez incorporó al pie de cada artículo. No hay duda que ellas implicaron un valioso instrumento de acceso al conocimiento, ya que en el siglo XIX en el país había pocos libros y una población con gran porcentaje de analfabetos. Por el contrario, hoy hay exceso de bibliografía, y una población que casi en su totalidad lee y escribe, gracias a la política educativa empezada, justamente, por Domingo F. Sarmiento, presidente al momento de sanción del Código Civil. La intención "originaria" ha dejado de ser el elemento central de la interpretación. El artículo 2 recurre a los "fines", no mira hacia atrás, como la mujer de Lot, que por eso quedó inmovilizada en una estatua de sal, sino al presente, al momento de la aplicación de la norma. Es la interpretación "no originalista", propia del Derecho Constitucional, que se cuela en el Derecho privado por efecto de esa constitucionalización.

3) En tercer lugar, Vélez trabajó solo, en una Argentina en la que los grandes juristas del Derecho civil eran escasos, y en la que, al igual que en Francia, la labor de la doctrina era minusvalorada. Muy distinta es la situación argentina en el siglo XXI. Grandes maestros han cimentado un Derecho privado que, en muchos aspectos, ha ido a la cabeza no sólo de los países latinoamericanos sino que se ha adelantado, incluso, a soluciones dadas en el Derecho europeo. Por eso, la comisión redactora convocó a más de cien distinguidos juristas argentinos, de las más diversas generaciones, domiciliados a lo largo y a lo ancho del país para que, todos juntos, trabajáramos en la obra encomendada.

Hay, en cambio, un punto de comparación insoslayable: no se discute que el Código de Vélez respondió a las necesidades de su tiempo. Este Código Civil y Comercial pretende servir a las actuales. Como decía Alfredo Palacios, “la norma jurídica no se edifica sobre la nada, sino sobre lo que acontece”. Por eso, al elaborarse el Código se miró la realidad. Se conservó todo lo bueno y se cambió lo que, lejos de dar solución a los casos que la realidad presenta, agudiza el conflicto o responde de modo injusto o insuficiente. Obviamente, muchos temas son complejos y no es posible contentar a todos.

El Código Civil y Comercial entró en vigencia. Ahora son los operadores del Derecho (jueces, abogados, escribanos, funcionarios públicos, entre otros) los encargados de generar la energía suficiente para que este instrumento sirva a toda la sociedad de la mejor manera posible. Pero no sólo ellos. Como decía Ihering allá por el año 1877, en su conocida obra La Lucha por el Derecho: “el Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino de todo el pueblo”.

 Mendoza, Agosto 2015