“El problema está en el miedo a la libertad”

La exjueza del máximo tribunal mendocino Aída Kemelmajer de Carlucci aseguró que el problema central es el miedo a que la mujer decida si quiere continuar o no con su embarazo. Explicó que jurídicamente existe una puja de derechos, que se resuelve con base en el principio de proporcionalidad.

"El problema está en el miedo a la libertad"

Aída Kemelmajer de Carlucci. Foto: Victoria Gaitán

Sociedad Edición U #29 - De tabú a trending topic / por Verónica Gordillo / Publicado el 24 DE JUNIO 2018

Miedo a la libertad. Para Aída Kemelmajer de Carlucci, exjueza de la Suprema Corte de Justicia, ese es el problema central en la discusión en torno a la legalización del aborto. Miedo a la libertad de la mujer, a que decida si quiere continuar o no con su embarazo, y a que en ambos casos deba ser asistida por el Estado.

Kemelmajer, la única mujer que integró el máximo tribunal mendocino por 26 años y una de las autoras del Código Civil y Comercial, tiene una postura clara que repite hace años: está a favor de la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo y explica sus argumentos jurídicos. Pero además, dijo que obligar a una mujer a continuar con un embarazo que no desea es igual a reducirla a un instrumento reproductivo.

En la discusión sobre la legalización del aborto se plantea un problema de derechos contrapuestos, el de la mujer y el del embrión. ¿Cómo se resuelve jurídicamente este dilema?

Generalmente, el conflicto entre derechos fundamentales se resuelve jurídicamente según el principio de proporcionalidad, tratando, en lo posible, de mantenerlos a ambos. Para obtener ese fin, se generan restricciones a uno y ya otro (desde que ninguno es absoluto) que impliquen la menor restricción posible y que sean compatibles. De este modo, se balancean los dos derechos fundamentales.

¿El derecho a la vida es absoluto?

Ningún derecho es absoluto, ni siquiera el derecho a la vida. Por ejemplo, la legítima defensa es una causa que autoriza a una persona a atentar contra la vida de otro, cuya vida, claramente, no tiene una protección absoluta.

¿Qué significa el concepto de progresividad?

La protección progresiva del feto responde, precisamente, al principio de proporcionalidad. Como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la protección del derecho a la vida, contemplada en el artículo 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos no es absoluta, sino gradual e incremental según su desarrollo, y su protección por el Estado no constituye un deber absoluto e incondicional, sino la procedencia de excepciones a la regla general. Así, por ejemplo, la autonomía de la mujer sobre su cuerpo debe prevalecer en los primeros meses de gestación, cuando la vida del feto depende absolutamente del cuerpo de la mujer; en cambio, la protección de ese feto se incrementa a medida que ha tenido mayor desarrollo. Este es el sistema que siguen casi todas las leyes europeas que no ponen restricciones a la interrupción del embarazo en los primeros meses y generan impedimentos razonables cuando ese feto ha alcanzado determinado desarrollo.

Uno de los argumentos de quienes están en contra de la legalización es que la ley sería inconstitucional, porque la Carta Magna y la Convención de Derechos Humanos establecen que se debe proteger la vida a partir de la concepción...

El artículo 4 de la Convención dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “en general” fue incorporada, justamente, para avalar las legislaciones que autorizan la interrupción del embarazo. La crítica errónea de quienes se oponen al proyecto llevaría a sostener que nuestro Código Penal es también inconstitucional, porque prevé causales de no penalización: grave riesgo para la vida y salud de la madre; embarazo que proviene de una violación.

Otro de los argumentos es que la Convención de los Derechos del Niño plantea, que frente a un conflicto de intereses, siempre debe prevalecer el interés superior del pequeño...

El argumento es incorrecto: supone que el feto es el niño protegido por la Convención; si lo fuese, su protección no podría ser absoluta, como ya se explicó. En numerosos casos, la gestante tiene menos de 18 años; o sea, ella también es una niña que hay que proteger conforme la Convención. El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General N.° 20 del 6 de diciembre de 2016, sostuvo que se debe despenalizar el aborto para garantizar que las niñas tengan acceso a abortos seguros y servicios posteriores al aborto, revisar la legislación con miras a garantizar los mejores intereses de las adolescentes embarazadas y asegurar que sus opiniones siempre sean escuchadas y respetadas en las decisiones relacionadas con el aborto.

¿Cuál es su opinión de la actual legislación respecto del aborto?

La actual legislación es insuficiente: no respeta la autonomía de la mujer; la convierte en un mero elemento de reproducción humana; ella es un instrumento porque, ni siquiera en los primeros meses de gestación puede decidir sobre su proyecto de vida; está obligada a llevar adelante un embarazo que no desea. En su aplicación es absolutamente inequitativa; ni siquiera en los casos en que está despenalizado la mujer puede abortar; en los hospitales, las autoridades y los grupos mal llamados “provida”, en acuerdo con esas autoridades, impiden que la voluntad de la mujer prevalezca, muchas veces, con grave riesgo para su salud física y mental. En los casos no autorizados, la inequidad es mayor aún; la mujer que tiene recursos interrumpe su embarazo sin dificultades, en forma segura, asistida por un médico; la que no tiene recursos se somete a un aborto clandestino y riesgoso.

¿Por qué el tema es tan difícil de abordar?

La interrupción del embarazo es un tema filosófico, médico, ético, jurídico, sociológico, etcétera. En mi opinión, el problema está en el miedo a la libertad. La mujer que opta por llevar adelante su embarazo debe ser asistida por el Estado; también debe serlo la que decide no continuarlo. Mucha gente tiene miedo a la libertad y cree que la opción de la mujer es irracional, porque las mujeres también lo somos.

 

De tabú a trending topic

A favor o en contra, nadie se quedó afuera de la discusión por el aborto legal, seguro y gratuito, un tema que se instaló en la opinión pública y modificó para siempre el paradigma del debate en la Argentina.

Objeción de conciencia

"El médico puede ser objetor de conciencia; por eso, es responsabilidad del Estado generar las infraestructuras necesarias para que la institución médica pueda responder. Más aún: el médico que quiera objetar debe decirlo anticipadamente y debe quedar en su legajo; de este modo, la institución médica puede organizarse".

El límite de los 13 años

"En numerosas ocasiones, el origen de ese embarazo está en el ámbito familiar. ¿Cómo exigir el consentimiento del representante legal que está implicado en el problema? En otros casos, está en juego el derecho al secreto médico; esa adolescente tiene terror de que en su casa se conozca el embarazo, por muy diversas y justificadas razones. Por eso, en mi opinión, en cualquier caso quien presta el consentimiento es la adolescente gestante; la presencia del mayor es solo de asistencia. El médico debe evaluar el grado de desarrollo de la niña/adolescente; no se trata solo de edad sino de grado de madurez, como dice la Convención de los Derechos del Niño y el Código Civil y Comercial. Si no hay madurez suficiente y los derechos de la niña están en conflicto con los de sus representantes legales, convocará a los organismos de protección de la niñez, lo que no significa judicializar".

Consentimiento del varón

"Esto desenfoca el problema. Ignora que el feto está en el cuerpo de una mujer que no puede ser obligada a continuar con un embarazo que no desea. Esa opinión implica convertir a la mujer en un instrumento de reproducción. Pregunto si esa gente llamará al abusador dentro de la familia, que embarazó a esa adolescente para que preste su acuerdo. Él también es el ‘padre’. Son derechos subjetivos e individuales de la mujer".

Posturas religiosas

"La ley civil no debe necesariamente coincidir con la ley religiosa. La lucha por la secularización del Derecho ha sido larga y dolorosa (leyes de Matrimonio Civil, de Divorcio, de Matrimonio Igualitario, entre otras). En este tema, deberían entender que ninguna ley obliga a abortar a una mujer cuyas convicciones religiosas la impulsan a llevar el embarazo adelante, aun a riesgo de su propia vida".

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